Improbidade

TRABALHO CLASSIFICADO EM 4º LUGAR NO CONCURSO DE MONOGRAFIAS DO TRF DA 1ª REGIÃO EM 2001.

ANDRÉ LUIS ALVES DE MELO
PROMOTOR DE JUSTIÇA EM ESTRELA DO SUL - MG

O MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA.

INTRODUÇÃO

DESENVOLVIMENTO

1.       A lei de improbidade administrativa

           2.   Transação na ação de improbidade

           3. Recomendações ministeriais

           4. Prescrição

           5. Questões processuais

                       5.1  -  Citação do cônjuge

                       5.2  -  Prazo da suspensão dos direitos políticos

5.3   - Denunciação da lide

5.4    - Da competência do juízo

5.5   -  Divisibilidade da ação de improbidade

5.6   -  Da formulação inicial

5.7   -  Da atividade advocatícia

5.8   -  Da liminar e da tutela antecipada

5.9   -  Dos recursos  e ação rescisória

5.10  -  Do pedido estrito

5.11   -  Dos honorários e custas

5.12   - Medidas Provisórias 2171-42 e 2180-33, ambas de 28/06/01.

5.13  -  Julgamento antecipado da lide

              6 -  Pagamento da multa e ressarcimento do dano e demais condenações.

   7 - Culpa, dolo e dosimetria da sanção

   8 -  Da retroatividade de normas benéficas

   9 -  Da legitimidade ativa para propor a ação de improbidade

  10 - Dos atos de improbidade próprios e impróprios

  11 - Do princípio da impessoalidade e da moralidade

  12 -  Da atividade investigativa do Ministério Público

  13 - . A omissão como caracterizadora da improbidade administrativa.

              14 - Da questão da idade para ser responsabilizado         

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa discorrer sobre a atuação do Ministério Público no combate à  improbidade administrativa buscando analisar os seus aspectos práticos com o intuito de agir em defesa da sociedade e da probidade administrativa. O trabalho procurará abordar situações corriqueiras mediante soluções apresentadas com base na ciência jurídica, mas sem se aprofundar em divagações, haja vista que atualmente a sociedade clama por mais resultados, sendo necessário na medida do possível abandonar aqueles aspectos do direito retórico, ou seja, com muito discurso e pouca ação efetiva.  A área jurídica não pode  abster-se de acompanhar a evolução social, cultural e tecnológica, sob pena de defender os seus interesses corporativistas maquiados por um discurso de defesa social.  Acima do conhecimento jurídico, que pode ser obtido com algum esforço, deve o membro do Ministério Público ter coragem para aplicar estes conhecimentos, o que provocará mudanças nas estruturas políticas e possíveis tentativas de retaliação ao trabalho do membro ministerial, às vezes até bem sucedidas pelos seus opositores. O Ministério Público não pode mais consumir a maior parte do seu tempo priorizando manifestações em feitos da área da família ou outros processos de atuação interveniente em direitos individuais; necessitando assim de uma estrutura administrativa que o permita coibir os atos de improbidade em todos os seus níveis. Mas não pode descurar da necessidade de contar com o apoio da comunidade, e isto somente ocorrerá a partir do momento que passar a interagir com a mesma, fazendo um trabalho transparente e prestando contas à população e ouvindo-a sobre os destinos da administração, em uma espécie de co-gestão social e popular. Se não ouvir o povo, não estará defendendo a sociedade, e sim, a  vaidade pessoal e institucional. Sendo urgente que a classe jurídica de um modo geral conscientize-se da necessidade de participar do processo legislativo através de intercâmbio com os legisladores, deixando a condição de mero intérprete das normas editadas e  passando a influenciar efetivamente na distribuição da justiça, que pode ser feita também pelo legislativo e pelo executivo através da efetiva participação jurídica perante estes poderes estatais.

Neste trabalho abordaremos alguns tópicos isolados referentes a temas e situações, evitando fazer uma mera "releitura" da lei, ressaltando que o objetivo do processo deve ser a verdade; e  a meta do Ministério Público deve ser prover a probidade, uma conduta preventiva e; não apenas combater a improbidade, um pensamento repressivo. Trabalhando em parceria com os poderes estatais, em especial o Poder Judiciário, e também com o povo e demais funções de poder social como as ONGs. Sendo importante destacar que o Ministério Público age judicialmente, extrajudicialmente, como autor da ação e como interveniente em ações propostas pela entidade prejudicada, mas mesmo quando ajuíza ação, não abandona a função de fiscal da lei, inclusive com o intuito de evitar nulidades e prejuízos para a sociedade, visando sempre uma ação mais rápida, sem transtornos processuais e estudando previamente as questões referentes à improbidade para  conduzir as provas da forma que obtenha o resultado almejado, afinal Direito é um trabalho de estratégia, e não de memorização, como pensam muitos.

DESENVOLVIMENTO

1.             A lei de improbidade administrativa

A lei de improbidade administrativa visa preservar a legalidade e a moralidade dos atos administrativos realizados por agentes públicos, incluindo-se os membros do Judiciário e do Ministério Público, apesar de louváveis entendimentos contrários; defendemos que os atos judiciais e ministeriais também estão sujeitos ao enquadramento como ato de improbidade, pois ambas as instituições são também responsáveis pela administração da justiça, o que implica em um gerenciamento de interesses sociais e individuais. A ação de improbidade possui natureza constitucional e civil, não tendo portanto os contornos de uma ação penal. Sendo possível, assim, a propositura concomitante de ação de improbidade e  ação penal.  Nem todo ato que gera dano ao patrimônio público necessariamente é ato de improbidade, aliás a improbidade muitas vezes independe do dano. Será necessário ao membro do Ministério Público apreciar o fato para concluir se há elementos que o induzam a crer que ocorreu ato improbo para eventual ajuizamento de ação judicial ou outras medidas cabíveis.

Ressalta-se  também que o fato de um servidor público no exercício da função, quando trabalha no reparo da rede elétrica, acidenta um pedestre e, em razão disso,  o Estado é obrigado a ressarcir a vítima, não induz a crer que o ato é improbo, apesar de ter causado dano ao erário, pois não fere o aspecto da moralidade administrativa, mesmo que seja um ato ilícito. Observa-se também que os atos ocasionados por motivo de força maior ou por caso fortuito  não são da responsabilidade do agente público, muito menos capitulados como improbidade.

Quanto ao aspecto de "meras irregularidades" é preciso verificar o impacto no campo administrativo dentro de cada caso concreto, pois há "meras irregularidades" que são gravíssimas e o fato de supostamente ser inábil  o administrador não retira a sua responsabilidade, principalmente hoje que se exige a eficiência como um dos princípios constitucionais da administração.

Infelizmente um comportamento de alguns membros ministeriais,   não assumido publicamente, é que é mais fácil ajuizar a ação e esperar a mesma ser julgada improcedente do que promover o arquivamento perante o Conselho Superior, o qual muitas vezes suscita possíveis irregularidades que refogem à possibilidade e realidade de serem apuradas, talvez pelo motivo de que, não raramente, muitos conselheiros nunca terem ajuizado uma ação civil pública e nem instaurado inquérito civil público. Contudo, o membro ministerial somente deve ajuizar ações com provas suficientes e uma convicção íntima de que ocorreu a improbidade, afinal não pode ser um mero despachante judicial, deve agir com responsabilidade e autoridade.

Um caso comum é que os Tribunais de Contas apreciam as contas dos governantes, e em sede de parecer prévio, manifestam pela regularidade. O Legislativo, apesar de não estar vinculado ao Tribunal de Contas, também aprova as contas do governante; mesmo assim,  estas decisões não impedem o ajuizamento de ação judicial por improbidade para questionar o ato que foi julgado regular pela Tribunal de Contas e pelo Legislativo, pois os aspectos dos julgamentos são diferentes.

Por fim, em que pese alguma discussão sobre a retroatividade da lei 8429/92, entendemos que a mesma não  pode retroagir no seu aspecto de improbidade por ser uma lei que impõe sanções, sendo coerente com o nosso ordenamento jurídico a irretroatividade da norma em estudo. 

2.   Transação na ação de improbidade

O que a lei veda  é a transação quanto ao ato de improbidade em si, nada impede que haja um acordo quanto ao parcelamento do valor supostamente discutido, podendo a ação prosseguir nos seus trâmites normais, onde o magistrado judicante poderá apreciar a ocorrência do ato improbo; ou até mesmo, se reconhecer a improbidade, fixar a dosimetria da pena em seu mínimo legal, em face do comportamento do réu. O fato de o réu concordar com o parcelamento não implica em confissão, afinal conforme já destacado, nem todo dano ao patrimônio público é ato de improbidade. Assim, poderá o réu insistir em sua inocência no tocante à improbidade. Também é possível que reconheça a improbidade em face das provas irrefutáveis, o que poderia ter como um dos objetivos  obter logo a declaração de suspensão dos direitos políticos e o respectivo trânsito em julgado para evitar que perca a oportunidade de concorrer nas próximas eleições.

Com a devida vênia à  grande maioria dos autores que sustentam que é impossível transacionar a improbidade em face da indisponibilidade do direito, o que implica  também na impossibilidade de desistir da ação; acreditamos que incorrem em equívoco de interpretação, pois quando se desiste da ação não se desiste do direito, e sim, quando o autor  manifesta-se pela improcedência da ação civil pública é que disponibiliza direitos. Então, o aspecto da proibição legal de transação na improbidade é outro, provavelmente evitar as conseqüências políticas de tal ato e deixar a autoridade mais atenta aos ditames da norma. Destaca-se que não há norma expressa proibindo ao Ministério Público de desistir ou manifestar pela improcedência do pedido de improbidade, ainda que parcial. Na hipótese de desistência somente poderá o magistrado recusar a homologação em caso de ilegalidade, não podendo apreciar a conveniência. Já se for de pedido de improcedência feito pelo autor, o entendimento dominante é que  mesmo assim poderá ser julgado procedente, mas é cabível questionamento em face do princípio da imparcialidade do magistrado e neste caso o Judiciário estaria assumindo a polaridade ativa do pleito. Entretanto, em ambas  manifestações ministeriais deve haver  fundamentação.

 Existe uma notável preocupação com os direitos em juízo, mas o grande problema são as situações que o Ministério Público de forma omissa não chega a discutir, com relação a este comportamento pouco resta a se fazer. Talvez se fosse criado, e divulgado, um serviço de registro de reclamações e informado ao cidadão como fiscalizar o trabalho do membro ministerial, a sociedade seria melhor atendida. Uma espécie de ouvidoria.

Em que pese o entendimento majoritário de que é impossível a desistência da ação civil pública pelo Ministério Público, este ato não impede a posterior propositura de nova ação civil pública, inclusive pelo próprio Ministério Público. É claro que a desistência não pode ser imotivada, sob pena de sanções administrativas, mas é possível que em alguns casos tal medida seja a mais indicada, como ao ajuizar uma ação de improbidade em desfavor do prefeito por falta de determinado ato administrativo, porém no mesmo dia da propositura da ação o ato administrativo é editado e regularizada a situação. Em verdade, a ação não foi improcedente, cumpriu o seu objetivo, bastando ao Ministério Público desistir da mesma por perda do objeto ou para tentar reformular o texto da exordial, o que não ficaria claro com o aditamento da inicial ou modificação do pedido, aliás em alguns momentos nem pode ser feito, como na hipótese de já ter ocorrido a citação do réu (arts. 264, parágrafo único ou 294 do CPC).

Nos Estados Unidos, o Ministério Público pode desistir até da ação penal, se no curso do processo perceber que as provas estão inconsistentes. Esta questão ainda não muito discutida na doutrina brasileira, alcançará uma importância prática relevante, em face do aumento de  ações ajuizadas contra membros ministeriais buscando a indenização por danos e até aspectos criminais em desfavor do promotor ou procurador que ajuizaram ações contra autoridades.

3. Recomendações ministeriais

Trata-se de importante atribuição ministerial no campo preventivo, mas pouco exercida pelos membros do Ministério Público, até mesmo porque a cultura jurídica brasileira é voltada mais para a repressão do que prevenção. Entretanto, prevenir a lesão ao erário é a maneira mais eficaz, pois a atividade posterior raramente conseguirá reconstituir a lesividade ao patrimônio público. Mas é um trabalho que exige um comportamento do membro ministerial voltado mais para o aspecto social do que para a vaidade pessoal, afinal se evitar o problema dificilmente aparecerá nas emissoras de TV, apenas terá a consciência pessoal do dever cumprido.

Entendemos que encaminhada a recomendação ministerial, o seu descumprimento incorre na possibilidade de concluir pela ocorrência de dolo eventual, e até no dolo direto, pois foi devidamente orientado sobre a aplicação da lei. O eventual descumprimento de  recomendação ministerial não implica em crime de desobediência, mas o agente público assumiu o risco de caracterizar eventual desvio de conduta administrativa, pois não pode alegar desconhecimento da norma. Questão complexa é saber se, nesta fase extrajudicial, for detectado algum indício de ato de improbidade, poderia ocorrer o não ajuizamento da ação judicial. Sustentamos que em alguns casos sim, como na hipótese de contratação irregular de servidores temporários, onde o Prefeito argumentasse que foi um fato excepcional e inclusive assumindo o compromisso através de termo de ajustamento onde obrigar-se-ia a fazer o concurso público, em prazo fixado no acordo com o Ministério Público. Denota-se que aparentemente a questão foi um problema administrativo, e não de improbidade, necessariamente. Mas tudo deve ser registrado por escrito, para dar transparência à decisão ministerial, evitando desvios de finalidade. Por isto, reforçamos que apenas  o caso concreto poderá servir de base para a decisão ministerial, afinal na hipótese de desvio de verba pública não seria possível deixar de ajuizar a ação cabível. Para facilitar a fiscalização pelo Ministério Público bastaria  determinar que todas as leis e atos administrativos sejam publicadas na Internet, assim a atuação ministerial seria mais ágil e eficaz.

Não se pode esquecer que um dos princípios da administração pública é a eficiência, o que não autoriza  juridicamente a  interferir de forma direta em políticas de prioridades públicas, mas é cabível o questionamento judicial e extrajudicial de escolhas feitas pelo administrador que causem dano ao patrimônio público, bem como o descumprimento de prioridades públicas estabelecidas em lei, como saúde e educação. Afinal não é crível confundir decisão política com decisão "politiqueira". Entretanto, não cabe aos juristas determinar o melhor local para se construir uma rua, salvo se constatado algum desvio de finalidade, como o interesse em beneficiar alguns donos de imóveis, um aspecto de difícil constatação no caso concreto, pois poderá ser abrangido por eventual interesse público, como o argumento de fluidez do tráfego.

4. Prescrição

É bom ressaltar que o artigo 23 da lei 8429/92 refere-se a prazo de prescrição apenas para propor a ação, sendo lógico concluir que quando ajuizada a ação judicial, não há que se falar mais em prescrição. Observando o artigo 263 do CPC denota-se que a ação é considerada proposta quando é despachada pelo juiz, se for vara única; ou distribuída, onde houver mais de uma vara. Assim, onde existir apenas uma vara, não basta o registro da ação em livro próprio ou a data do protocolo, é a data do  despacho judicial que interrompe a prescrição, que em regra será o despacho determinando a notificação do réu. Apesar de o artigo 263 referir-se ao artigo 219 do CPC, o qual prevê a interrupção da prescrição com a efetivação da citação do réu; considerando que a lei de improbidade é especial em relação ao CPC, entendemos que esta parte do art. 219 do CPC não se aplica aos casos de improbidade administrativa.

Seria interessante  exigir que a autoridade judicial ou ministerial perante a qual ocorreu a prescrição do fato fosse obrigada a informar à sua Corregedoria para que a mesma ficasse ciente e fiscalizasse, se entender que é o caso.

O inciso I do artigo 23 da lei 8429/92 refere-se ao prazo de cinco anos após o término do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, portanto, não se referindo aos contratados temporariamente por excepcional necessidade. O inciso II não fixa um prazo, fazendo necessário concatenar com a lei específica que trata das faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público e seus prazos de prescrição, cujos transcursos normalmente começam a correr a partir do fato e não há causas de suspensão, nem interrupção. Certamente será um trabalho dificultoso definir estes prazos em face da flexibilização do regime único dos servidores.  O ideal seria que se fixasse um prazo razoável, talvez cinco anos, a partir do fato para se propor a ação de improbidade. Por interpretação sistemática, conclui-se que os servidores temporários enquadram-se no inciso II da lei 8429/92.  Convém ressaltar que nos termos do art. 37, § 5º da CF, o ressarcimento do dano ao patrimônio  público é imprescritível. Apesar do aparente conflito com a prescrição em cinco anos dos créditos em favor da fazenda pública, isto não ocorre pelo fato que no caso dos créditos exige-se uma origem lícita, como na hipótese de uma dívida fiscal; entretanto, se a origem for ilícita, desvio de dinheiro público, o direito de ressarcimento não prescreve. A imprescritibilidade não é a regra no Brasil, mas na Inglaterra nenhum crime prescreve, portanto, a imprescritibilidade do direito de exigir o ressarcimento ao patrimônio público não é algo absurdo. O que se deve discutir é se o Ministério Público tem legitimidade para pleitear danos anteriores ao ano de 1985, quando passou a ter titularidade para defesa do patrimônio público, defendemos que não tem legitimidade retroativa e tal tese já foi aprovada em arquivamentos de prestações de contas perante o Conselho Superior de Minas Gerais no final do ano de 2000. 

Questão não menos tormentosa é o prazo para prescrição de atos administrativos nulos, com vício insanável, alguns entendem que a prescrição ocorre em 05 anos, outros sustentam que se dá em vinte anos. E uma outra posição defende que é imprescritível. Acreditamos que se o vício é insanável, o prazo é imprescritível, até pelo fato de que anular o ato é a forma  mais razoável de reparar o dano, o que coaduna com o art. 37, § 5º da CF.

5. Questões processuais

Infelizmente no Brasil a técnica processual assumiu uma importância que tem superado a  do direito material, o que se trata de evidente inversão de valores. Mas o que devemos nos conscientizar é que o processo é meio de buscar a verdade, e não de impedir o acesso à verdade. Caso contrário, estar-se-á autorizando a sociedade a fazer justiça com as próprias mãos em face da indireta negativa do Estado jurídico em resolver o problema, que consiste no mérito da questão. Assim com uma visão flexibilizada da técnica processual passamos a abordar alguns aspectos:

5.1- Citação do cônjuge

Entendemos que somente se faz coerente pugnar pela citação do cônjuge se houver indícios de que este participou direta ou indiretamente no ato. O simples fato de presumir que pela circunstância de serem casados, o suposto patrimônio adquirido ilegalmente será partilhado entre os cônjuges é inaceitável, em face de não ser razoável presumir esta unidade de conduta do casal independentemente de provas, pois a ação de improbidade é de natureza pessoal e não real, muito menos, real imobiliária. E também   o ressarcimento dos bens poderá ser feito apenas com bens oriundos da parte de meação pertencente ao autor do fato.  Ademais, o réu poderá voluntariamente ressarcir o dano ao patrimônio público; ou senão o fizer, será na fase de execução forçada  que se indicará os bens para penhora, onde poderá ser pleiteada a citação do cônjuge se o bem for imóvel ou se apresentarem embargos de terceiro. É claro que valores ilegalmente adquiridos não estarão isentos da  ilicitude pelo fato de comporem a meação do outro cônjuge.

5.2         - Prazo da suspensão dos direitos políticos

Por consectário lógico a suspensão dos direitos políticos somente pode iniciar após o trânsito em julgado da decisão. Sendo inaceitável  o entendimento de que após ocorrer a coisa julgada faz-se uma perspectiva retroativa da suspensão dos direitos políticos, onde se computa o prazo de suspensão dos direitos políticos a partir do fato. Ora, mas se não havia transitado em julgado, o autor do fato não estava impedido de exercer o seu direito de se candidatar, e agora que transitou em julgado não há como aplicar uma condição ao passado. Seria o mesmo que se entender que o prazo no qual o réu passou em liberdade aguardando a decisão final pudesse ser computado como tempo de cumprimento da pena. Portanto, o prazo de suspensão dos direitos políticos, bem como os seus efeitos, começam a partir do trânsito em julgado da decisão, conforme está expresso no art. 20 da lei 8429/92.

5.3          - Denunciação da lide

É comum na prática que os réus na peça contestatória pugnem pela denunciação de empresas distantes do local do dano, não raramente fantasmas, usando uma argumentação de que há um direito de ação regressiva. Analisando, os artigos 70 a 76 do CPC constata-se que esta denunciação não pode ser deferida automaticamente pelo juízo. Inicialmente há os casos de denunciação obrigatória e os de facultativa, pela primeira situação entende-se que seria somente nos casos de evicção e  transmissão de direitos (garantia própria), raramente a denunciação à lide nas ações de improbidade inserirão neste contexto. Assim, resta a hipótese de denunciação facultativa, contudo se estiver fulcrada em mero direito regressivo eventual não se admite a denunciação à lide (RT 598/171). Deve-se evitar tumultos processuais pois este é o objetivo dos réus que em geral pouca defesa têm diante das provas apresentadas pelo Ministério Público. Evitar o abuso da defesa por parte do réu não é cerceamento, afinal,  permitir este abuso é também cercear a defesa da sociedade que é feita pelo Ministério Público. Portanto, a razoabilidade no aspecto processual é muito importante, o prejuízo deve ser concreto e comprovado pelas partes, e o bom senso deve primar sempre.

5.4 - Da competência do juízo

O juízo natural, em nosso entendimento, para decidir as lides referentes à improbidade é o da localidade do órgão que sofreu o dano, usando subsidiariamente o art. 2º da lei 7347/85, o qual estipula ser competente o local do dano, porém, nem sempre o local que sofreu o dano é o mesmo em que ocorreu o fato. Assim, se o prefeito compra notas fiscais em outra cidade, o dano ocorrerá no município que o agente administra. Contudo, nem sempre a improbidade causará um dano concreto ao erário, pois pode  a conduta causar um dano abstrato ao patrimônio público, como ao descumprir o princípio de moralidade, mas também neste caso, o local que sofrerá o dano será onde situa o município, este sofrerá o dano moral. Relembrando que  em caso de dano, pode ser que o ato tenha ocorrido longe da sede do órgão público, como em outra cidade, mas o reflexo do prejuízo ocorrerá na localidade do órgão público lesado e este juízo é que será competente para ser ajuizada a ação judicial. Cumpre registrar que alguns doutrinadores sustentam que em caso de o dano envolver Estado  ou a União será sempre na Capital do ente prejudicado, pois lá é que será o reflexo do dano. Acreditamos que esta visão é equivocada, pois o reflexo da dano não significa o mesmo que  local de ocorrência do dano. E esta visão centralizadora distorce da intenção do Constituinte de descentralizar e interiorizar as questões de interesse público, inclusive valorizando os municípios. O Estado não é apenas na Capital.

 Portanto, se for um órgão estadual com vários setores espalhados pelo Estado da federação, o juízo competente será a Comarca que abrange a cidade onde se situa o órgão que trabalha o agente improbo, pois esta representação estatal é que sofreu efetivamente o  dano, não interessa juridicamente o domicílio do réu e  demais envolvidos. Particularmente, não concordamos com a expressão incompetência do juiz, pois a incompetência é do juízo.

Se houver agentes de diversos órgãos estaduais ou municipais situados em Comarcas  diferentes a definição será pela prevenção, o mesmo ocorrendo na hipótese de servidores federais  atuando em órgãos públicos em circunscrições federais diferentes. No caso de ocorrer envolvimento em atos de improbidade por parte de agentes da esfera estadual e federal atuando conjuntamente, haverá necessidade de separar os processos, pois a competência do judiciário federal não se sobrepõe, ou prorroga neste caso.  Entendemos que não pode haver prevenção entre matérias da competência do Judiciário Federal e Estadual; contudo, destacamos a existência da súmula 122 do STJ que estipula a prorrogação da competência da justiça federal em crimes conexos com os da esfera estadual, entendimento que poderia ser usado por analogia em caso de improbidade. Destacamos ainda que existe a súmula 183 do STJ que orienta no sentido de que compete ao juízo estadual, onde não seja sede da vara federal, o julgamento de ação civil pública, ainda que figure a União  no processo. Apesar de esta Súmula ter sido cancelada recentemente, em setembro de 2000, não foi estabelecida uma súmula definindo o contrário, o que permite  que se ajuíze ação civil pública em justiça estadual abordando temas federais, desde que não seja sede de órgão do judiciário federal. O que ocorre neste caso é um desejo de o Judiciário federal de ampliar o seu leque de trabalho, mas isto traz um prejuízo  para a população, pois a Justiça Federal existe apenas em grandes centros e o povo, em geral, não tem uma proximidade muito estabelecida com este sistema. Como é o STJ quem interpreta a lei federal de forma a estabelecer a uniformização, mas também é o órgão de cúpula da Justiça Federal, às vezes age de forma corporativa. Portanto, não vislumbramos motivo louvável para terem revogado a súmula 183 do STJ.

O ideal seria que a lei de improbidade definisse  este aspecto de competência do juízo. Em tese, um governador estadual poderia ser acionado em qualquer Comarca do seu Estado desde que o autor comprove a ocorrência  do dano nos seus limites territoriais, mas se o ato do governador atingiu apenas determinada região do Estado, é óbvio que a competência limita-se às comarcas daquela região.

Assim,  a Capital do Estado não é o único juízo competente para julgar o Governador por ato de improbidade ou até mesmo por ação civil pública em seus termos mais genéricos, como a mera devolução do dinheiro ao erário. Se for proposta mais de uma ação em locais diversos, ocorreria a prevenção.  Por fim, se forem agentes de estados-membros diferentes e cometerem a improbidade em razão do cargo ocorrerá a prevenção para o julgamento no Estado em qual for proposta primeiramente a ação. Afinal, entendimento em contrário, estaria estabelecendo  uma espécie de foro privilegiado sem previsão constitucional ou legal, ou seja, não teria o privilégio de ser julgado originariamente no Tribunal, mas teria o privilégio de ser julgado apenas na Capital. O que é uma interpretação teratológica e ao arrepio da Constituição e da Lei.

Ressaltamos que a competência do juízo não necessariamente vincula o Ministério Público, que atualmente possui uma estrutura diferente da do Judiciário, apesar de ainda similar. Portanto, não há lei proibindo o Ministério Público Estadual de ajuizar perante o Judiciário Federal, e vice-versa, desde que demonstrem o interesse na solução do litígio, apesar de alguns sustentarem a existência de princípio da especialidade para impedir esta atuação. Na verdade em um país positivista os princípios devem estar respaldados na lei, senão passa a ser uma ditadura jurídica. Inclusive o Estado, através dos seus advogados, pode ajuizar ação perante o Judiciário Federal em assuntos de interesse da unidade da federação. Nada impede assim que um membro do Ministério Público Estadual ajuíze ação no juízo federal desde que comprove o interesse social dos cidadãos estaduais no litígio. Há uma permissão legal neste sentido, quando ocorre litisconsórcio entre o Ministério Público Estadual e o Federal; se é possível na hipótese de litisconsórcio, não há motivo plausível para impedir isoladamente.

Uma questão que ainda existe, mas já deveria ter sido encerrada, é referente ao foro de prerrogativa. Argumentam que as autoridades que usufruem de prerrogativa de foro nas ações criminais e mandados de segurança deveriam também possuir tal prerrogativa nas ações de improbidade, na verdade deveria era acabar com o foro privilegiado nas ações criminais e demais processos. Em um país democrático isto não é admissível, como já ocorre em vários países europeus. A criação de foros de prerrogativa dificulta o controle social e jurídico das autoridades e dá um certo caráter político nos julgamentos, o que fere a imagem jurídica. Contudo, esta tese de analogia não ecoou nos Tribunais, mas ainda tentam através de alterações legislativas implantar este sistema de privilégio que abarrota os tribunais e dificulta a efetivação da reprimenda. Como dizem os estudiosos, o Brasil já é um Estado Mínimo, mínimo para muitos, para o povo; e máximo para alguns,  os amigos do rei; estes tudo podem, até obterem medidas provisórias que  criam foro privilegiado para o cargo de Advogado Geral da União, considerando-o ministro de Estado, para ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal já foi feito. Mas a democracia se consumará com o tempo. Por fim, atualmente, de forma democrática, todos os autores de ato de improbidade, respondem perante o juízo de primeiro grau, inclusive o presidente da República.

5.5         - Divisibilidade da ação de improbidade

O princípio da indivisibilidade da ação não encontra respaldo na lei, portanto não é da vontade do legislador, que  é o legítimo representante da vontade popular, que haja tal restrição no combate à improbidade. Convém ressaltar que nem na lei processual penal existe tal preceito, foi algo criado pelos juristas em uma época anterior aos avanços da sociedade moderna. Hoje, em um mundo globalizado faz-se impossível aplicar tal "princípio", em razão da facilidade de estabelecer vínculos internacionais enquanto a burocracia estatal dificulta o acesso entre jurisdições distantes entre uma parede. A burocracia jurídica transforma a distância entre duas salas jurídicas separadas por uma parede, maior que a distância Japão-Brasil. Assim, identificado um agente improbo a ação deve ser proposta imediatamente após a produção de provas, até pela questão da prescrição. Entretanto, ação proposta pelo Ministério Público somente deve ser ajuizada com provas, e não tentar descobri-las em juízo, como se fosse um jogo sem conseqüências, isto deve ser uma questão de ética ministerial. É preciso decretar o fim da exposição de pessoas à tortura psicológica de um processo, sem necessidade.

5.6         - Da formulação inicial

Em que pese o nome de petição inicial, sustentamos a impropriedade deste termo no Brasil, afinal a "petição inicial" inclui o fato, a fundamentação jurídica e o pedido restrito (que é a solução inicial apresentada), portanto não se trata de simples pedido,  atualmente  não é como era em Roma, onde bastava dar o fato para obter o direito. Talvez tecnicamente fosse mais apropriado o termo "formulação inicial". O Direito evoluiu, mas alguns brocardos continuam a ser repetidos incorretamente. O enquadramento inicial não pode ser modificado ou ampliado pelo Judiciário (art. 460 do CPC), apenas a fundamentação jurídica apresentada na formulação inicial pode ser modificada na sentença, pois o Judiciário não é parte no processo. Mas poderá o Judiciário, na sentença, conceder parcialmente o pleito inicial. Contudo, não pode mudar de ofensa a princípio administrativo para  a hipótese de dano, nem acrescentar novas condutas, se não constarem expressamente do pedido, pois a peça exordial é o limite do julgamento pleiteado. Afinal, apesar do conceito tradicional de que a sentença é o julgamento, na verdade em um estado democrático, a sentença é parte do julgamento, pois este deve ser a somatória dos atos da formulação inicial, da formulação contestatória e da sentença, a qual é um ato conclusivo. Não basta ao Ministério Público narrar o fato e a fundamentação jurídica, deve indicar expressamente a conduta típica e demais elementos do art. 282 do CPC.

Na hipótese de o membro ministerial ajuizar ação apenas para ressarcir os danos, sem se referir à improbidade, não pode o Judiciário ao final condenar o réu em ato de improbidade. Contudo, poderá abrir prazo para o membro ministerial aditar a inicial, ao que não está obrigado a fazer, neste caso, pode o juiz remeter peças ao Procurador Geral de Justiça, para que tome as providências que entender necessárias. Entretanto, em caso de aditamento da exordial pelo membro ministerial após provocação judicial, é provável que advogado do réu fará um pedido de suspeição do juiz por ter participado ativamente na formação da inicial incorrendo em aparente pré-julgamento. Em um estado democrático não é salutar que o Judiciário aja de ofício, pois deve ter mais um papel de moderador entre as partes, buscando a solução do conflito entre as partes, não podendo participar efetivamente do processo. Mas cultural e tradicionalmente tem muitas vezes até iniciado processos, o que vem sendo paulatinamente resolvido com a criação de um novo pensamento. Já se pode verificar avanços neste comportamento, pois na idade média, o juiz detectava o fato, instruía e  sentenciava. Hoje raramente é assim, mas ainda há alguns resquícios desta cultura na legislação, os quais com o tempo serão reavaliados em face de um pensamento democrático que começa a ser construído. Inclusive retirando do Judiciário as questões de jurisdição voluntária, deixando-o com funções juridicamente mais complexas e litigiosas.

5.7         - Da atividade advocatícia

Se o ato do agente improbo foi baseado em orientação de advogado, é correto ajuizar ação de improbidade também em desfavor do causídico mediante litisconsórcio passivo com o responsável pelo ato, pois  como o jurista tinha conhecimento da lei deve ser responsabilizado também.

A ciência do direito administrativo é um ramo novo do Direito, com pouco mais de cem anos e as faculdades brasileiras ainda priorizam o estudo do processo e de questões de direito civil; assim, normalmente, diante das provas produzidas pelo Ministério Público, as defesas feitas pelos advogados referem-se a aspectos meramente processuais com dezenas de laudas, onde normalmente no mérito consome-se menos de uma página e poucos ousam adentrar no questionamento das provas juntadas ou produzir provas em contrário.

Em geral a defesa sempre irá alegar inépcia da inicial, cerceamento de defesa, desconhecimento da lei, falta de prejuízo ao erário, responsabilidade de terceiro, e que não ocorreu uma ação, propriamente dita, por parte do agente.

Como sugestão entendemos que as formulações iniciais devem ser objetivas descrevendo o fato e citando as provas juntadas, não necessariamente transcrevendo-as no corpo da exordial, mas também passando pela fundamentação jurídica, e pedindo a notificação da pessoa jurídica, para manifestar interesse em compor o pólo ativo da ação, entendendo a inércia na resposta como desinteresse;  além de pleitear pela notificação prévia e também a citação dos réus, informando ainda  o valor da causa, bem como a indicação genérica das provas a serem produzidas.

Apesar de disposição expressa na lei, é conveniente pugnar, de forma destacada,  para efetivar a citação por correio e também a notificação  (art. 222 do CPC).

5.8         - Da liminar e da tutela antecipada

Acreditamos ser plenamente possível o deferimento de liminar no curso de ação de improbidade, para garantir a reprimenda ao final, como o afastamento do cargo, a indisponibilidade dos bens, a busca e apreensão de documentos. Contudo não vislumbramos a possibilidade de concessão de tutela antecipada, em face de constituir em antecipação da reprimenda, sem o direito de defesa. Seria o mesmo que considerá-lo improbo sem o direito de defesa.

A liminar pode ser concedida sem oitiva do réu ou da entidade estatal interessada.

Convém comentar que a lei 8429/92 prevê instrumentos processuais cautelares próprios como a indisponibilidade e seqüestro de bens e afastamento provisório do agente, entretanto, nada impede que  estas medidas sejam pleiteadas incidentalmente no curso da ação de improbidade. Será uma questão de política processual, normalmente uma medida cautelar tramita mais rápido que um pedido de liminar em ação ordinária, pois é mais fácil o serventuário lembrar da ação cautelar do que da liminar na ação ordinária.

Em face de ausência de previsão em lei, a ação civil pública  não tramita nas férias forenses e nem é considerada prioridade. Infelizmente, no Brasil os direitos individuais ainda são mais importantes que os coletivos. E conforme está expresso no art. 17 da lei 8429/92 a ação por improbidade seguirá o rito ordinário.

5.9         -  Dos recursos  e ação rescisória

Como  é  uma ação de natureza civil cabe todos os recursos previstos na área processual cível, como apelação, agravo de instrumento e até ação rescisória. Logo, não cabe Habeas Corpus  por não ser o caso de constrição do direito de locomoção.

Em uma leitura do artigo 17 da lei 9429/92 conclui-se que apenas a suspensão dos direitos políticos  e a perda da função pública necessitam aguardar o trânsito em julgado para surtirem os seus efeitos, no tocante às demais penalidades é possível a execução independentemente de o réu recorrer após a sentença. Se apenas o Ministério Público recorrer em razão de concessão parcial do pleiteado na formulação inicial ou em virtude apenas de questões  quantitativas como os valores fixados para o ressarcimento da dano, da multa ou no relativo ao período de suspensão dos direitos políticos e  o réu não recorrer, nem através de recurso adesivo, pode o Ministério Público executar a sentença por completo. Se o réu recorrer apenas no que se refere aos valores, mas não questionar a improbidade em si, ocorrerá o trânsito em julgado neste aspecto, podendo perder a função pública e iniciar a suspensão dos direitos políticos, cujo prazo poderá ser reduzido na segunda instância, se for pedido.

Outrossim, pode o Ministério Público recorrer em favor do réu em caso de verificar que o ato judicial trouxe prejuízo ao mesmo. 

Entendemos que em caso de improcedência de ação de improbidade administrativa, ou até mesmo em ação civil pública, não há recurso de ofício. Pois o artigo 475, II, do CPC preceitua que será apenas as ações em desfavor da União, Estados e Municípios, e o Ministério Público quando age não defende interesses destes entes jurídicos, mas os da sociedade. Outro ponto, é que a interpretação neste artigo deve ser restritiva, pois muitos já  questionam a necessidade de existir esta regra de recurso de ofício, o que já foi até amenizado com a Lei 10352/01.

Em sede de recurso exclusivo do réu não pode o tribunal agravar a situação do apelante, nem reduzir a condenação em recurso exclusivo do Ministério Público, pois a lei não autoriza este entendimento de que pode agir de ofício o Tribunal. Também não é recomendável modificar  a formulação recursal, ou seja, se o réu pedir redução das penas, não é tecnicamente correto absolver. Nem cassar a sentença, de ofício, se o pedido foi apenas de reforma, principalmente se o suposto prejuízo não é concretamente comprovado. Quando o § 1º do art. 515 do CPC permite a revisão de toda a matéria pelo Tribunal em sede  de apelação, refere-se apenas a todos os argumentos usados no processo no tocante ao aspecto questionado em recurso e não em relação à matéria em que não houve inconformismo, assim não permite uma revisão ampla, se não foi pleiteada. Há posicionamentos em contrário.

A absolvição por falta de provas com trânsito em julgado impede novo ajuizamento com provas contundentes, se for a mesma causa de pedir, o mesmo fato e fundamentação jurídica.

Por fim, sustentamos que basta a intimação do advogado no tocante à sentença, o que poderá ocorrer através de publicação em jornal, carta registrada ou pessoalmente (arts. 236 e 237 do CPC). Não precisando  intimar o réu, ou seja, ainda que seja revel não há necessidade de intimar por  edital (art. 242 do CPC). Quanto ao Ministério Público a intimação deve ser pessoal mediante carga dos autos.  A tendência a médio prazo é que as publicações na Internet sejam consideradas como oficiais, mas ainda não o são. Mas já há uma possibilidade na lei dos juizados especiais federais.

5.10     - Do pedido estrito

O pedido estrito corresponde ao objeto mediato, pois o objeto imediato é o de prestação jurisdicional, em um conceito mais moderno, o pedido estrito é a solução inicialmente almejada pelo autor da ação, por isto deve ser tratada com o maior zelo pelo profissional que ajuizará o pleito para evitar problemas no momento da consolidação do direito, apesar de muitos dizerem que a sentença cria o direito, isto é a exceção, pois em um país positivista quem cria o direito é a lei, a sentença consolida o direito  ao fato concreto com base na formulação inicial e contestatória. A sentença cria o direito nos países do common law e onde o trabalho do advogado não tem os limites do rigor processual cabendo ao mesmo fazer um trabalho de pesquisa jurisprudencial para demonstrar a adequação do caso ou a sua necessidade de modernizar o entendimento no tempo e espaço.

Assim, é necessário que na exordial o Ministério Público faça o pedido subsidiário de ressarcimento do dano, em caso de se não se vislumbrar a improbidade; sem este pedido não pode o Judiciário condenar a ressarcir se absolver da improbidade, pois esta era o pedido único e o ressarcimento era uma das conseqüências da condenação em improbidade.

Outro pedido possível é a cumulação com a anulação do ato, note-se que este não pode ser feito de ofício pelo Judiciário. Esta possibilidade ocorre com muita freqüência na admissão irregular de pessoal e na aquisição de bens, entendemos que se o agente busca regularizar o seu ato, agindo com boa-fé, esta situação deve ser apreciada pelo Judiciário, mas não induz necessariamente a ilidir  a improbidade, mas talvez a fixá-la no mínimo legal.

Conforme Chiovenda,  o simples pedido de declaração de nulidade de ato, não implica na necessidade de citação de todos os envolvidos, afinal não haverá uma condenação, apenas busca-se a declaração de nulidade.  As conseqüências desta nulidade poderão ser exercidas apenas no âmbito administrativo, cabendo assim, aos prejudicados recorrerem ao Judiciário para resguardarem o seu direito. Ou seja, na hipótese de realização de um concurso com irregularidades, para a declaração de nulidade não há a necessidade de citação de todos os aprovados ou nomeados, pois não se está pleiteando a exoneração dos mesmos. Assim, a ação poderá tramitar de forma mais célere, afinal o que se busca não é a exoneração, mas sim discutir a regularidade do certame. Este entendimento já foi aplicado no acórdão unânime da Ap. Cív. 122.921-5/1 - TJSP, onde o Ministério Público obteve pleito favorável em desfavor do prefeito de Olímpia na anulação de contratações irregulares sem necessidade de citar os milhares de servidores contratados irregularmente.

Em caso de atos omissivos é possível cumular com um pedido de obrigação de fazer.

5.11     -  Dos honorários e custas

Ao Ministério Público e à pessoa jurídica interessada não será cabível a condenação em custas e honorários, salvo hipótese de má-fé; esta conclusão baseia-se em uma interpretação analógica ao art. 18 da lei 7347/85. Contudo, em caso de procedência da formulação inicial poderá ser possível fixar na sentença valores referentes a custas, despesas processuais e honorários, exceto se for concedido a assistência jurídica gratuita. Alguns entendem que em caso da ação ser proposta pelo Ministério Público não há condenação em honorários; salvo melhor juízo, é equivocada esta posição, pois haveria uma diferença na condenação se iniciada pela pessoa jurídica prejudicada, onde poderia haver uma condenação em honorários, e pelo Ministério Público, onde não poderia haver condenação em honorários. O Ministério Público não defende interesse seu, mas da sociedade, logo o correto seria fixar o valor dos honorários, os quais seriam destinados aos cofres da pessoa jurídica prejudicada, pois é a sociedade que financia a pessoa jurídica pública, portanto, o Ministério Público não defende a pessoa jurídica pública em si e sim a sociedade, um conceito mais amplo.

5.12     - Medidas Provisórias 2171-42 e 2180-33, ambas de 28/06/01.

Em que pese as discussões acerca de medidas provisórias e dificuldade de aplicá-las pois são alteradas mensalmente, e não apenas republicadas, não iremos ater a este aspecto. Restringiremos ao  impacto das mesmas no andamento do processo por improbidade. Em síntese, a medida provisória burocratizou a marcha processual ao exigir uma notificação antes da citação, mas ambas com respostas por parte do réu. Geralmente, a resposta do réu na notificação e na contestação será a mesma.  Entretanto, devem os agentes do processo de improbidade ficarem atentos à estes aspectos processuais. Contudo, entendemos que se por algum motivo os mesmos forem descumpridos, deve a parte ré argüir e demonstrar o seu prejuízo concreto, logo em seguida ao ato equivocado, sob pena de preclusão. O prazo para responder à notificação e à contestação é de 15 dias a contar da juntada do comprovante de citação nos autos.  Outrossim, o juiz deve motivar a rejeição da ação, mas não precisa motivar o recebimento da peça exordial, podendo extinguí-lo a qualquer momento, sem julgamento do mérito, reconhecida a inadequação da ação de improbidade. O juiz somente pode receber a ação após a resposta da notificação ou do transcurso in albis do seu prazo, pois o réu não está obrigado a responder, não ocorrendo revelia caso quede inerte na notificação. Quanto às autoridades com prerrogativas processuais poderão escolher hora e local para serem ouvidas como testemunhas, conforme alteração promovida pela MP 2171-42 que determina a aplicação do artigo 221 do CPP; se figurarem como rés e  forem interrogadas, dependerá da função e do que for estipulado em lei especial para pleitear prerrogativa de escolha. Normalmente, marca-se a audiência e se a autoridade requerer a prerrogativa é que se concede o direito de escolha.  A notificação pode ser realizada pelo correio.

O art. 7º da medida provisória 2180-33 estipula que o ajuizamento de uma ação de improbidade previne as demais ações propostas posteriormente, com base no mesmo objeto e causa de pedir. Portanto, ainda que tenham réus diferentes, se for o mesmo objeto e a causa de pedir haverá a prevenção, o que reforça o entendimento de divisibilidade da ação de improbidade, mas unidade de juízo.

5.13     -  Julgamento antecipado da lide

  É perfeitamente cabível o julgamento antecipado da lide, se for matéria apenas de direito, ou apenas prova documental exaurida na inicial e na contestação. Também é crível o julgamento antecipado em caso de revelia por não responder à citação.

Na hipótese  de não encontrar o réu, ou o mesmo se ocultar, é admissível a citação por edital ou por hora certa. Em ambos os casos nomeando curador especial, se o réu não se apresentar em juízo (art. 9º CPC). Ao defendido por curador especial não se aplica os efeitos da revelia, mas é possível o julgamento antecipado em virtude de ser matéria apenas de direito ou documental já juntada.

Os direitos do réu em ação de improbidade não são indisponíveis, afinal a regra geral é que os direitos sejam disponíveis, apesar de às vezes alguns juristas sentirem-se no direito de arvorarem-se sobre os direitos dos outros, ditando-lhes o que fazer com o mesmo, ainda contra a vontade dos mesmos, repudiando a conciliação e estimulando os conflitos. Em um país democrático este comportamento não é razoável. Inclusive hoje o pensamento moderno é pela flexibilidade deste conceito de indisponibilidade, como nos casos dos alimentos e até de alguns aspectos criminais, seguindo neste último caso, um comportamento norte-americano, que já é adotado também na Itália desde 1989. Assim, não podemos confundir liberdade com locomoção, esta é espécie do gênero liberdade. Nos Estados Unidos é possível ao réu criminal negociar uma pena privativa de liberdade menor em troca da confissão, logo estão obedecendo à sua liberdade de escolha, pois proibir-lhe de fazer a escolha é que estarão cerceando sua liberdade ampla de escolher uma pena menor.

Portanto, é possível o julgamento antecipado da lide em ações de improbidade administrativa.

6 - Pagamento da multa e ressarcimento do dano e demais condenações.

A multa, bem como o valor do ressarcimento ao dano, reverterá para o órgão público que sofreu a incidência do ato improbo.  Assim, o réu voluntariamente poderá recolher os valores ao órgão através de documento ou guia apropriada e juntar os comprovantes no autos. Caso isto não ocorra, o Ministério Público ou a entidade interessada poderão promover a execução forçada dos valores visando a constrição dos bens do condenado. Quanto à questão da suspensão dos direitos políticos basta comunicar ao Judiciário Eleitoral através de ofício juntamente com cópia da formulação inicial, da condenação e a certidão de trânsito em julgado. Com relação à perda de cargo não é automática para o Presidente da República, Senadores, Deputados Federais e Estaduais. No tocante aos prefeitos, vereadores e demais servidores faz-se automática. Quanto aos juízes e promotores, desembargadores e procuradores de justiça faz-se necessário ajuizar a ação civil para perda do cargo, o que depende de autorização do Conselho Superior do Ministério Público ou da Corte da Magistratura para iniciar a ação. Se já tiver abandonado o cargo não haverá a pena de perda da função pública, ainda que esteja ocupando outro cargo público, pois a penalidade refere-se ao cargo que ocupava no momento da improbidade. Outrossim, não basta ser agente público, tem que ter cometido o ato de improbidade em razão do cargo público, caso contrário, insere-se na qualidade de improbidade imprópria, conforme será tratado adiante.

Caso o réu já esteja aposentado, não poderá judicialmente, em sede de ação de improbidade, ser cassada a aposentadoria, pois já ocorreu a vacância da função pública. Contudo, administrativamente deverá ser cassada a sua aposentadoria, conforme art. 134 da Lei 8112/90.

No tocante às penas de proibição de contratar com órgãos públicos e também de receber benefícios ou incentivos fiscais ou de créditos haverá necessidade de encaminhar informações aos possíveis órgãos públicos que contratariam, liberariam verbas ou concederiam créditos para o réu, o que na prática será um exercício de adivinhação a ser feito pelo Judiciário e Ministério Público. Os bancos públicos também não podem liberar créditos ao condenado por improbidade durante o prazo fixado no art. 12 da lei 8429/92.

Sustentamos que como  a lei específica  para ocupar o cargo público prevê a necessidade de regularidade do título de eleitor, quem está com os direitos políticos suspensos pode até prestar concurso público durante a suspensão dos mesmos, mas não pode assumir até a reaquisição completa dos direitos de cidadania, porém poderá pleitear ir para o fim da lista de classificados e aguardar que o término da suspensão  dos direitos políticos ocorra dentro do prazo de validade do concurso e ainda existam vagas; neste caso poderá ser nomeado. É bom ressaltar que o agente público não é a vítima; a vítima é a sociedade, a qual está desprotegida em face de uma cultura de vitimizar o réu  e desproteger a mesma. Se existem os direitos individuais, também existem os direitos sociais, e a importância destes precisa ser resgatada apesar do apego ao individualismo. Portanto, destacamos  o artigo 5º, inc. II  da lei 8112/90 que preceitua ser o gozo dos direitos políticos  um dos requisitos básicos para a investidura em cargo público.

Faz-se conveniente ressaltar que não tem o Judiciário o poder discricionário de escolher entre as sanções, ou seja, ocorrendo a improbidade deverá aplicar todas as reprimendas, motivando-as, em especial, as que ficarem acima do mínimo legal.  É claro que não havendo dano ao patrimônio público não haverá ressarcimento, e também se já tiver abandonado a função pública ou cargo não haverá perda da mesma, por impossibilidade, mas na sentença deverá ser motivada a não aplicação das mesmas. Caso o réu tenha mudado de função pública, mas ainda esteja no serviço público, entendemos que não se aplica a perda de função pública ao novo cargo,  afinal se tivesse assumido  um emprego privado não sofreria esta penalidade, o que entendemos ser uma interpretação analógica; outro argumento é a possibilidade de que a condenação pode ter ocorrido em um juízo estadual e o novo cargo público ser na esfera federal, sendo assim faltaria competência ao juízo estadual para decretar a perda do novo cargo; ou no caso de o novo cargo, ser em outro estado, ou em outra Comarca. Quanto à condenação de reparar o dano, pode ser fixada de forma genérica na sentença, podendo ser feita a liquidação do valor em processo à parte.

Entretanto, nos termos do art. 132, IV, da lei 8112/90, deve a administração pública federal onde o servidor exerce o cargo aplicar a pena de demissão ao servidor público, independentemente de ter assumido um novo cargo público e a improbidade ter ocorrido na esfera estadual ou municipal, pois tal artigo determina a demissão de servidor federal condenado por improbidade, mas não proíbe a nomeação. Então a rigor, na área federal, nomeia e demite. A lei de emprego público, Lei 9962/2000, não faz referência expressa, mas por analogia é devida também a demissão, principalmente pelo fato de que a relação empregatícia é mais frágil do que a estatutária. Os municípios e Estados-membros não estão obrigados a adotar a lei 8112/90. Também não está a administração pública impedida de reconhecer a improbidade, em procedimento administrativo, independente de processo judicial, mas não pode aplicar as penas previstas na lei 8429/92, exceto a perda do cargo e a restituição do dinheiro. Deve também administrativamente cassar a aposentadoria, mas poderá o réu pleitear aposentadoria  pelo INSS se tiver o tempo necessário para tal. Contudo, se em eventual ação judicial de improbidade for reconhecida expressamente a inocência do réu, e não absolvido por falta de provas ou questões meramente processuais, será o caso de reintegração ao cargo  ou retorno à situação de aposentadoria e indenização por danos morais e materiais. Por consectário lógico pode o agente público pleitear judicialmente a nulidade do reconhecimento administrativo de improbidade administrativa.

Oportuno ressaltar que estas sanções são decorrentes da condenação por ato de improbidade, não podendo ser aplicadas isoladamente caso não seja reconhecida a improbidade na sentença. Inclusive, no tocante, ao ressarcimento do dano ao patrimônio público, se ocorrer absolvição referente à improbidade, somente poderá ser condenado a ressarcir se existir  pedido subsidiário, expresso na formulação inicial, pleiteando o ressarcimento ao erário público ainda que não haja improbidade. Entendemos que se a autoridade administrativa descumprir a aplicação legalmente determinada em lei, mas não desviar o dinheiro do erário, poderá ser condenado por improbidade, mas não necessariamente precisará ressarcir pessoalmente a verba pública. Por exemplo, o prefeito recebe a verba do FUNDEF, mas não aplica o mínimo legal em salários dos professores, porém prova que usou documentalmente a verba em obras, não a retirando da esfera pública; assim, neste caso deve ser condenado por improbidade e também a devolver o dinheiro pessoalmente. Contudo, poderá fazer isto   através da compensação no próprio orçamento municipal, reduzindo o valor das obras e pagando a diferença retroativamente referente aos salários dos professores. Assim, em uma eventual execução da obrigação poderá alegar, em sede de embargos,  perda do objeto por cumprimento da obrigação em face de causa extintiva de obrigação através de pagamento e compensação (art. 741 do CPC).

7 - Culpa, dolo e dosimetria da sanção

Os artigos 9º e 11 da lei 8429/92 são  condutas que exigem o dolo, quanto às condutas descritas no artigo 10 podem ocorrer por dolo e por culpa. Convém narrar que no caput dos três artigos há permissão para uma certa liberdade no tipo do delito, em face do termo "notadamente", portanto as figuras descritas nos incisos não compõem um rol taxativo, mas sim exemplificativo.

No caso do artigo 10, o enquadramento em culpa ou dolo, deverá ser feito na formulação inicial para permitir a defesa e certamente também deverá ser apreciada pelo Judiciário quando da sentença, pois um ato culposo não pode ter a mesma repressão que um ato doloso.

Uma prática muito comum no Ministério Público é pleitear a condenação sem informar o "quantum" da sanção, entendemos que nas alegações finais ou nos memoriais o membro ministerial deve externar o seu pleito quantitativo de pena, até para justificar eventual recurso. Afinal, se pleiteou a condenação e esta ocorreu em seu patamar mínimo, teoricamente não poderia recorrer por falta de interesse de agir, pois pugnou apenas pela condenação e esta ocorreu.

O dolo e a culpa devem ser apreciados sob uma ótica do direito penal, o qual estudou e aprofundou nestes elementos mais do que o direito civil. Porém ressaltamos  que a ação de improbidade é de natureza civil.

Assim, neste campo teremos de analisar o cumprimento de ordens de superior não manifestamente ilegal, o caso fortuito, a força maior, a inexigibilidade de conduta diversa, a previsibilidade do resultado no ato culposo, consciência potencial da ilicitude, culpa consciente, culpa inconsciente, dolo eventual, dolo direto e dolo alternativo.

Outro ponto polêmico, será nos delitos enquadrados no 10 da lei de improbidade, onde não basta ao autor da ação descrever o fato, deve narrar se a conduta deriva de dolo ou culpa, em caso  de dúvida é recomendável subsidiar a inicial nas duas hipóteses. Afinal, sustentamos que se fundamentar  a inicial com base na culpa, e o Judiciário entender que ocorreu foi dolo, o correto será a absolvição e não a mudança de enquadramento pelo Judiciário na sentença, em obediência ao princípio do contraditório, pois na área cível o réu defende-se dos fatos e da fundamentação jurídica em conjunto e o Judiciário não  pode ser parte no processo. Porém, poderá o Ministério Público ajuizar nova ação com base no dolo. Não há impedimento legal ao autor da ação para que fundamente o fato em dolo e em culpa, de forma alternativa, afinal o limite entre dolo eventual e culpa consciente é muito tênue. Por derradeiro, não há  presunção de dolo ou de culpa, mas os indícios razoáveis caracterizam-se como provas, principalmente com o aperfeiçoamento atual dos delitos, não se pode mais ter como paradigma os crimes de furto e roubo para definir estes elementos subjetivos, hoje os  ilícitos estão muito mais elaborados.

Faz-se prudente ressaltar que apenas nas condutas inseridas no art. 10 da lei em estudo é que se exige comprovação do prejuízo ao erário, no tocante aos arts. 9º e 11, o prejuízo é presumido.

Não é demais citar que é possível a análise de aspectos como tentativa, desistência voluntária, arrependimento eficaz, delação voluntária de comparsas, mas em geral, em razão dos reflexos na fixação da sanção, o ideal é que se fosse previsto pelo legislador, evitando-se uma lacuna para interpretação. Pois pior do que um Tribunal de exceção, é o julgamento de exceção feito por determinados julgadores, ao violarem o texto da lei. Pode parecer útil usar argumentos como política de sanção, aspecto social, vontade do legislador, mas isto pode estar a menos de um passo para o autoritarismo jurídico.

8 -  Da retroatividade de normas benéficas

Este aspecto deve ser apreciado até o momento da sentença ou do acórdão, verificando-se a possibilidade de alguma lei vir a modificar a ilicitude do fato, como ocorreu na Lei 9644/98 que alterou a lei de licitação aumentando o limite dos valores para dispensa de licitação. Se o valor do bem adquirido não ultrapassa o novo limite e não há indícios de fraude, o agente público não pode ser responsabilizado por fato que não é considerado mais ilícito. Ou seja, quando dispensou a licitação o valor estava acima do permitido em lei, em seguida a lei aumentou o limite, logo não pode ser o agente público punido por conduta que não é mais considerada ilegal. É fato que nestes casos deve-se observar o princípio da economicidade, bem como verificar se não ocorreu o parcelamento das compras para ocorrer a dispensa.

9 - Da legitimidade ativa para propor a ação de improbidade

A legitimidade ativa para propor a ação por improbidade compete apenas ao Ministério Público e à pessoa jurídica interessada, o que entendemos não ser um rol adequado. Em face de que a pessoa jurídica raramente ajuizará alguma ação em desfavor de seus dirigentes em virtude do provável corporativismo, restando apenas ao Ministério Público atuar, mas quem fiscaliza o Ministério Público ? Com a criação do controle externo pode ser que melhore um pouco esta lacuna, mas atualmente ocorre este problema. Entendemos que toda instituição democrática deve passar pelo crivo do controle social, pois se não agirão de forma autoritária e não defenderão os interesses da sociedade, mas os seus interesses institucionais e corporativistas.

Cumpre ressaltar que apesar de a lei não estabelecer de forma clara, a interpretação que se tem dado ao termo "pessoa jurídica interessada"  tem sido no sentido de que seja restrito à pessoa jurídica de direito público prejudicada.

Esta questão ficou clara recentemente na realização de  concurso para promotor, onde foram comprovadas várias irregularidades matemáticas no edital que beneficiaram diversos candidatos, mas ao serem alertados os membros do Conselho Superior  simplesmente homologaram, por maioria, o resultado do concurso, mas sem adentrar no mérito dos argumentos matemáticos comprovados. Em seguida, foi proposta a ação popular na  Vara da Fazenda Estadual, onde foi obtida liminar e a própria promotora foi favorável à suspensão das nomeações, mas em agravo de instrumento sustentaram que não cabe ação popular em desfavor de concurso de promotor e o Tribunal suspendeu os efeitos da liminar. Ora, se há indícios de irregularidade e o órgão ministerial alertado simplesmente aprova o ato sem motivação, onde havia até professores de cursinho que não votaram no edital de homologação, mas votaram as regras do edital na Câmara, e participaram da sessão que homologou o concurso; inclusive havendo filhos de procurador de justiça e desembargador aprovados no certame, em tese há indícios de  que se feriu normas de admissão a cargo público. Mas como é  que um promotor ou procurador da república irá ajuizar uma ação de improbidade contra o Chefe da Instituição, os membros dos órgãos colegiados e o corregedor geral, onde todos homologaram um ato suspeito ? As promotorias da capital avisadas não apresentaram nenhuma medida formal de questionamento. E é óbvio que os dirigentes do Ministério Público não permitirão que a pessoa jurídica interessada (Ministério Público) ajuíze uma ação em desfavor dos mesmos. Assim, entendemos que seria salutar que a OAB também pudesse aviar ações de improbidade, para evitar corporativismos.

 Contudo, da mesma forma que a partir do final do século XIX foi implantada  a necessidade de fundamentação nas decisões judiciais, hoje urge  criar  a necessidade de exigir fundamentação em julgamentos administrativos.

A Lei 9366/96 que alterou a lei de improbidade permitiu que a pessoa jurídica interessada defenda o ato do seu agente, na verdade, como os grandes atos de corrupção normalmente envolvem dirigentes, estes manipularão a "vontade" da pessoa jurídica para defendê-los, em litisconsórcio passivo. Realmente não foi uma alteração feliz.

Convém ressaltar que o Ministério Público ao ajuizar a ação por improbidade deve na formulação inicial pleitear a notificação da pessoa jurídica para assumir em conjunto o pólo ativo da ação, trata-se de litisconsórcio facultativo, em uma interpretação teleológica do art. 17, 3º, da lei 8429/92.

Faz-se relevante destacar que o membro do Ministério Público é pessoalmente responsável, na área cível,  por atos praticados com dolo ou fraude, (art. 85 do CPC)  e na esfera criminal em face de abuso de autoridade (lei 4898/65) e por dar causa à indevida instauração de inquérito civil público ou ação civil pública, quando sabe desde o início que o réu é inocente, nos termos do Código Penal.

10 - Dos atos de improbidade próprios e impróprios

Em princípio podemos crer que apenas agentes públicos cometem atos de improbidade. Mas o art. 3º da lei 8429/92 estende a terceiro que não seja agente público as sanções da lei. Assim a doutrina divide os atos de improbidade em próprios e impróprios, os primeiros são praticados por agentes públicos em razão do exercício da função, e os segundos são realizados por pessoas que  não são agentes públicos, mas em razão de associação com agentes públicos, o que pode ocorrer através da participação como a indução ou até mesmo em co-autoria. O enquadramento jurídico da atividade do terceiro beneficiado poderá ser diferente do ocorrido para o agente público, também é conveniente ressaltar que mesmo neste caso aplica-se as questões de referentes a dolo e culpa, bem como  tipicidade.

Contudo, é preciso ressaltar que há a necessidade de uma ação improba da parte do agente público, ainda que não seja voluntária ou consciente, como através da indução, para que haja a condenação do terceiro em improbidade. Isto não exime o agente estranho aos quadros da administração das demais responsabilidades cíveis e criminais. Exemplificando, se uma pessoa estranha frauda uma licitação sem o concurso de agentes públicos não comete ato de improbidade, mas responde criminal e civilmente pelo seu ato. Este terceiro beneficiário pode ser o direto e o indireto desde que haja nexo etiológico entre as condutas, mas é claro que haverá dificuldade em comprovar o nexo entre o fato improbo e o beneficiário indireto, mas em geral poderá responder pela necessidade de ressarcimento dos danos causados.

É possível pleitear a condenação da pessoa jurídica e da pessoa física, na hipótese de serem estranhos à administração pública, inclusive a penalidade de proibição de contratar com o Estado pode ser aplicada a ambos, bem como a multa. A penalidade à pessoa jurídica privada dependerá de participação efetiva da mesma através de seus dirigentes, pois não pode toda uma empresa ser punida, em razão da conduta isolada de um empregado, mas se for um dos dirigentes da empresa, é razoável pleitear a imputação de responsabilidade também à pessoa jurídica de direito privado, cabendo à mesma provar que o ato do dirigente, não foi tacitamente respaldado pela mesma. Contudo, apenas o agente público pode ser penalizado, e não a pessoa jurídica de direito público, pois esta última foi vítima, ainda que se trate de um alto dirigente e este tenha usado o nome da empresa.

A rigor, o membro do Legislativo  que aprova contas de Executivo, as quais tiveram parecer prévio do Tribunal de Contas pela rejeição, cometem ato de improbidade, se não foi motivado com argumentos razoáveis o julgamento ou se não foi regularizado pelo administrador. O ideal é a casa legislativa conceder um prazo para o administrador defender-se, e depois decidir motivadamente.

A cúpula jurídica também, em tese, comete ato de improbidade por descumprir o princípio da eficiência a partir da emenda constitucional 19/98, ao não acatar os estudos dos pesquisadores jurídicos que recomendam a informatização e implantação do gerenciamento com cargos de assessores jurídicos, pois é a cúpula quem elabora as políticas de administração e a Lei Orgânica.

11 - Do princípio da impessoalidade e da moralidade

O princípio da impessoalidade não se confunde com o da igualdade, na verdade o princípio da igualdade não pode ser apreciado de forma  absolutista, pois igualdade é tratar os desiguais na medida das suas desigualdades. Inclusive começa a surgir alguns debates filosóficos sobre se seria realmente "igualdade" o termo apropriado, ou talvez fosse mais correto utilizar os termos "semelhantes" ou "equivalentes". Afinal, quando se tenta incrementar algum requisito em concursos jurídicos como idade ou cursos de pós-graduação ou experiência logo vozes pleiteiam a inconstitucionalidade. Ora, então é também inconstitucional a exigência de bacharelado em Direito ? Pois elimina possíveis candidatos de outras carreiras, mas este entendimento não é razoável, apesar de que talvez o conhecimento jurídico também possa ser absorvido por outras ciências sociais como a ciência política e a filosofia, porém para tal tema seria necessário outro momento. Assim, entendemos que ao fixar idade mínima, exigir prática jurídica de nível superior e cursos de pós -graduação como requisitos básicos, não se está ferindo o princípio da igualdade, pois são requisitos razoáveis e que diferenciam a qualidade dos candidatos e amplia o conteúdo da avaliação em face de não se resumir apenas a umas provas feitas em poucos dias. Portanto, é preciso evitar que prevaleça o interesse de donos de cursinhos para concurso jurídico, pois a grande maioria de seus alunos são oriundos da graduação e recém formados. Assim, no Brasil alguns inconscientemente defendem o "princípio da conveniência constitucional", ou seja, em uma Constituição quilométrica como a nossa, quando convém é constitucional, e quando não convém é inconstitucional. Pois, é claro que requisitos como experiência de vida, profissional e acadêmica são extremamente importantes e não é apenas uma prova de conhecimento técnico que mede capacidade, aliás os julgamentos não são apenas técnicos. Afinal a interpretação constitucional exige conhecimentos jurídicos, sociológicos e científico-políticos. Precisamos repensar o nosso controle constitucional, em especial a composição do STF, talvez abandonando o sistema norte-americano e adotando os modelos europeus. E também falta uma maior integração do Direito com os demais ramos das ciências sociais e um excesso de preocupação com o processo, que em nosso ver é apenas um método para obter resultado científico, e não uma ciência, mas somos uma posição isolada neste conceito. Contudo, não se pode exigir no edital que o candidato a cargo público seja formado em tal escola, em um determinado ano, com determinada nota, pois assim, estaria ferindo o princípio da impessoalidade. Em geral, quando se fere a impessoalidade fere a moralidade, mas nem sempre ocorre o inverso. O conceito de moralidade não se define apenas com elementos jurídicos, e também não pode ser a moral do membro do Ministério Público ou do Judiciário, e sim a moral da coletividade, mas não fulcrada em seus aspectos sexuais ou religiosos, e sim, com base no entendimento do cidadão comum de determinada comunidade, pois o índio possui valores diferentes do homem "branco", por isto a necessidade de o ensino jurídico possuir mais conceitos físico-sociais, sob pena de se transformar em tecnicismo ditatorial. Um exemplo, é moralmente repudiável o fato de o agente público empregar vários membros de sua família na área pública, ainda que use uma prática não muito rara nos meios jurídicos, que é a de um agente público contratar os parentes do outro, e este contratar os parentes do primeiro.  Outra hipótese, seria contratar estagiários sem processo seletivo, ainda que não recebam bolsa, pois este exercício valerá como título em concursos públicos.

Mas retornando ao tema principal, impessoalidade não é tratar igualmente as partes, e sim deixar de estabelecer privilégios sem motivação ou necessidade em razão da pessoa e do interesse público. Em nossa experiência prática constatamos um caso que entendemos que ocorreu nítida quebra do princípio da impessoalidade quando o chefe do executivo escolhia a quais  servidores seriam pagos os salários mensais, sem nenhuma justificativa plausível. Um outro exemplo de possível quebra do princípio da impessoalidade ocorre nos concursos para juiz e promotor em que são feitas provas orais reservadas, sem perguntas previamente formuladas e sem possibilidade de serem filmadas. Alguns Estados aprovam quase todos os candidatos para as provas orais a fim de fazer um processo seletivo mais rigoroso nesta fase, na verdade uma seleção mais personalizada, mais "vip". O ideal para assegurar a impessoalidade nas provas orais seria filmar todas as provas e prever que as perguntas fossem previamente formuladas, por escrito,  e sorteadas no momento da argüição, sendo eliminadas em seguida, e que o examinador não visse o candidato, arguindo através de um sistema de som, publicando as notas imediatamente. Além disso,  para  cada matéria argüida deveria o  candidato ser avaliado por mais de um examinador, porém todos os demais estariam presentes no momento da argüição  e não apenas assinariam a ata.

12. Da atividade investigativa do Ministério Público

A atividade investigativa incomoda, afinal se a prova for incontestável, não há meio de fugir à condenação. Assim, a luta pela defesa dos interesses da sociedade inicia desde o processo legislativo, pois sem os instrumentos investigatórios não há como exercer a função. Alguns de forma antidemocrática defendem o monopólio das investigações, o que é inconcebível no mundo moderno.

Portanto, constata-se que apesar das dificuldades impostas por alguns Deputados, que conseguiram tolher o Ministério Público em suas atividades no contexto da lei 8429/92, destaca-se que  no ano seguinte com a edição das leis orgânicas do Ministério Público o espaço para a investigação foi restaurado (LC 75/93 e 8625/93).

Assim é perfeitamente possível instaurar inquérito civil público para investigar atos de improbidade ou  requisitar a instauração de procedimento administrativo à autoridade administrativa, ou  ainda, requisitar a instauração de inquérito policial à autoridade policial, não dependendo da representação prevista no art. 14 da lei 8429/92, podendo agir de ofício.

Outro aspecto polêmico é a possibilidade de  quebra de sigilo bancário e fiscal em curso de investigação ministerial. O argumento de inconstitucionalidade não procede pois não há tratamento constitucional da matéria, e a mesma não se refere à intimidade ou sigilo de dados, pois se assim o entender;  ninguém, nem o Judiciário pode quebrar o sigilo bancário e fiscal, pois são expressamente invioláveis, na Constituição Federal, os assuntos relativos à intimidade e sigilo de dados.

Assim, da confluência do artigo 80 da lei 8625/93 com a LC 75/93,  permite-se  requisitar informações bancárias e fiscais, desde que no âmbito das atribuições do membro ministerial tal possibilidade ficou expressa. Quanto às quebras de sigilo fiscal e bancário estão previstas também em normas relativas ao sistema bancário e fiscal, não havendo referência expressa na Constituição Federal. Inclusive recentemente a Receita Federal também obteve legalmente o direito de quebrar o sigilo bancário de pessoas com indícios de sonegação fiscal.

Cabe ainda destacar que não está o Ministério Público obrigado a instaurar a fase preparatória, procedimento administrativo ou inquérito civil público, podendo iniciar a ação judicial independente destes instrumentos, desde que tenha provas suficientes. Em caso de arquivamento do inquérito civil público está o membro do Ministério Público obrigado a submeter o mesmo à apreciação do Conselho Superior, a lei 7347/85 não faz referência expressa no tocante às peças de informação e procedimento administrativo, dependendo de resolução de cada Instituição Ministerial. A rigor, se o termo de ajustamento não encerrar o inquérito civil público não há necessidade, prevista em lei, de submeter ao Conselho. Mas deve-se ter cautela redobrada ao fazer termo de ajustamento em ato suspeito de improbidade, sendo conveniente remeter ao Conselho Superior para homologação, considerando como arquivamento de inquérito civil.

Por fim, o art. 10 da lei de ação civil pública preceitua que constitui crime com pena de reclusão de um a três anos, e multa, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil pública, apesar de a lei de ação civil pública, as leis orgânicas ministeriais têm exigido a prévia instauração de inquérito civil público ou procedimento administrativo para a caracterização do crime. O delito comporta suspensão condicional do processo em face da pena mínima igual a um ano e motivo de força maior, como dificuldade em localizar o documento, exclui a tipicidade. Não é qualquer documento, deve ser indispensável para propor a ação civil pública, o que pode se entender uma prova importante, pois a ética ministerial exige que somente se ajuize ações com provas razoáveis, inclusive para evitar problemas futuros para o Ministério Público e para o próprio membro ministerial. O inquérito civil é instaurado e presidido exclusivamente por membros  do Ministério Público, nos termos do art. 8º da lei 7347/85 e o prazo a ser fixado para as requisições serem cumpridas não pode ser inferior a 10 dias úteis. Contudo, os demais órgãos públicos também estão legitimados a fazerem termos de ajustamento com os envolvidos, art. 6º da lei supra citada.

13.    A omissão como caracterizadora da improbidade administrativa.

O art. 10 estabelece expressamente a omissão como conduta negativa a caracterizar atos de improbidade lesivos ao erário. O prejuízo ao erário nas figuras previstas neste artigo é presumido, isto é possível concluir ao analisar as condutas descritas e os termos, como desvio, apropriação, mau uso e dilapidação dos bens ou haveres. Contudo, não se pode esquecer que são elementos necessários para apreciar a relevância da omissão, o conhecimento do fato, a possibilidade de interferir na decisão e o nexo causal entre a omissão e o resultado. Neste caso específico do art. 10 estamos diante da omissão própria, onde a pessoa responde independente do dever legal ou contratual de agir, podendo ser até pessoa estranha à administração.

Porém, nos demais artigos (9º e 11) não está descartada a possibilidade de algumas pessoas responderem por omissão, com base no dever legal ou contratual de agir. Por exemplo, o vereador e o promotor têm o dever legal de fiscalizar os atos do Executivo, em caso de tomarem conhecimento de determinada irregularidade e se mantiverem inertes, em tese podem responder por improbidade  por omissão. Outra hipótese, é o caso da lei orgânica que prevê ser dever de todo servidor denunciar atos de improbidade, neste caso poderá ser responsabilizado também por omissão.

É claro que se para conseguir comprovar a improbidade por ação já é difícil, a por omissão será ainda bem mais dificultosa para demonstrar a sua caracterização.

14.    Da questão da idade para ser responsabilizado

A lei de improbidade não faz referência a este aspecto, e não se trata de responsabilidade civil, logo não há irresponsabilidade ou responsabilidade parcial na esfera administrativa até por um raciocínio lógico. Outrossim, não é ação de natureza penal para que possa justificar uma interpretação de que poderia tramitar na esfera da infância e juventude, se for menor de 18 anos e estivesse exercendo precariamente a função pública, afinal nem toda ação em desfavor de adolescentes deve ser ajuizada na infância e juventude, como seria no caso de uma indenização em desfavor do mesmo. Assim, independentemente da idade do agente improbo responderá no juízo comum, pois com o exercício de cargo público presume a exigência de amadurecimento e compreensão dos fatos, principalmente pelo aspecto cultural hodierno, onde se percebe uma maior capacidade de compreensão das relações e deveres sociais. Por outro lado, também não há idade limite máxima para que o réu seja processado, usufruindo este apenas da exigência de que o processo tramite mais rapidamente se for idoso.

CONCLUSÃO

1. A improbidade administrativa deve ter sempre como norte a desobediência à moralidade e à legalidade para caracterizar a sua ocorrência.

2. A OAB também deveria ser legitimada para propor ações de improbidade.

3. A lei 8429/92 não é aplicável a fatos pretéritos, mas eventuais mudanças legislativas ainda que em outras normas,  se beneficiam o réu, devem ser aplicadas ao caso.

4. O foro competente é o do local da pessoa jurídica prejudicada, onde ocorrerão os reflexos diretos do dano. E em caso de concurso entre agentes federais e, estaduais ou municipais, deve haver separação de processos entre o Judiciário Federal e Estadual, mas é conveniente ver súmulas 122 e 183 do STJ. Nos demais casos, ocorrerá a prevenção, inclusive se for entre Estados-membros diferentes e agentes estaduais ou municipais.

5.  O Ministério Público pode requisitar informações de sigilo bancário e fiscal desde que em sede de procedimento previamente instaurado. Sugerindo não usar o termo "quebra de sigilo" para evitar discussões jurídicas.

6. Existem atos de improbidade próprios praticados por agentes públicos e impróprios praticados por terceiros estranhos à administração pública, mas em concurso com agentes públicos. Se o agente público não usou o cargo para cometer o ato de improbidade, incorre em improbidade imprópria e não perde o cargo, sendo condenado como se fosse terceiro estranho à administração pública, pois este sofre todas as condenações exceto a perda da função pública.

7. A questão do dolo e culpa devem ser apreciadas na dosimetria da sanção e além de constarem na descrição da formulação inicial. O estudo do dolo foi mais desenvolvido na área penal do que cível, podendo servir de fundamento para a ação de improbidade, apesar de a mesma ser de natureza cível.

8. Caracterizada a improbidade, as sanções devem ser cumulativas, salvo impossibilidade fática ou jurídica, o que deverá ser motivado na sentença.

9. O rol de condutas improbas na lei 8429/92 é exemplificativo.

10. É cabível a concessão de liminar, a pedido, no curso da ação de improbidade, mas não é possível o pedido de tutela antecipada. Também é possível o julgamento antecipado da lide, se for apenas matéria de direito.

11. A ação de improbidade é divisível e normalmente os pedidos de denunciação à lide na contestação são meramente protelatórios. Normalmente não é necessário citar o cônjuge, salvo se existir provas de participação no ato, o mero conhecimento da conduta improba pelo cônjuge não  torna o companheiro em partícipe.

12. O prazo prescricional previsto no art. 23 da lei 8429/92 é apenas para a propositura da ação, não há prescrição intercorrente. E os servidores temporários enquadram no art. 23, II, da supracitada lei, e não no inciso I. É importante definir o momento de propositura da ação nos termos do CPC para verificar a prescrição.

13. É possível transacionar o parcelamento do pagamento dos valores em sede de ação de improbidade.

14. O descumprimento à recomendação ministerial pode caracterizar dolo eventual, e até dolo direto. A recomendação é a melhor forma preventiva para evitar dano ao patrimônio público. 

15. A regularização do ato questionado, de forma voluntária, pode ser apreciada como exclusão do dolo ou culpa, em face da boa fé. A mera confissão do fato não implica em reconhecimento da improbidade, se existir pedido na inicial pode ser condenado apenas a devolver o dinheiro público.

16. A desistência de ação civil pública é possível, desde que fundamentada, pois não há proibição legal e nem disponibilização do direito, cujo objeto poderá ser renovado por outro membro ministerial ou outra pessoa legitimada. Disponibilizar o direito é pugnar pela improcedência da ação, o que também é plausível, em casos excepcionais, quando for evidente a improcedência do pleito inicial.

17. Necessidade de estabelecer canais de comunicação com a população para que a mesma possa se  informar e também exercer o controle social, evitando que abonem autoridades ímprobas.

18. A citação e a notificação, em regra, serão pelo correio. E também é possível condenação do réu em honorários, tanto em ações propostas pelo Ministério Público como pela entidade interessada. Basta a intimar o advogado sobre a prolação da sentença.

19. Pessoa jurídica de direito privado, em alguns casos, e pessoa física estranhas à administração pública podem ser condenadas por improbidade, em concurso, com agente público. A pessoa jurídica de direito público não pode ser condenada por improbidade.

20. É possível pleitear a condenação por improbidade em fundamentos diferentes, de forma alternativa, como em razão de dolo e culpa.

21. Em caso de ato omissivo é possível cumular com pedido de obrigação de fazer.

22. Atentar para Medidas Provisórias 2171 e 2180, que alteraram alguns artigos da lei 8429/92, em especial criando a notificação prévia do réu antes de o juiz  receber a formulação inicial. O juiz precisa motivar a rejeição da exordial, mas não o recebimento.

23. Apenas nas condutas inseridas no art. 10 da lei em estudo é que se exige comprovação do prejuízo ao erário, no tocante aos delitos fulcrados nos arts. 9º e 11, o prejuízo é presumido.

24. Não basta ao Ministério Público narrar o fato, deve indicar a conduta improba de forma expressa e demais elementos do art. 282 do CPC.

25. Em caso de improcedência do pedido de improbidade, somente pode haver condenação em ressarcimento do dano, se houver pedido subsidiário formulado neste sentido. Não pode o Judiciário mudar o enquadramento na formulação inicial, sendo o caso de absolvição, se não comprovados os fatos ou a fundamentação jurídica.

26. Descumprir requisição ministerial pode caracterizar o crime previsto no art. 10 da lei 7347/85.

27. A lei poderia exigir que os julgamentos administrativos também deveriam ser fundamentados.

28. A sentença não pode determinar cassação de aposentadoria e nem perda de outra função pública que não seja a da época do fato.  Porém, a  Administração Pública pode demitir por improbidade administrativa reconhecida em processo administrativo, ainda que não seja o cargo ocupado à época do fato, bem como cassar aposentadoria. E enquanto durar os efeitos da suspensão dos direitos políticos não pode ocupar cargo público.

29. Há casos especiais em que não há perda automática do cargo público, mesmo que ainda os ocupe na época da condenação.

30. É possível responder por improbidade por omissão imprópria no art. 10 da lei 8429/92. E também por omissão imprópria nos artigos 9º, 10 e 11 da mesma lei.

31. Não há idade limite mínima ou máxima para que o réu seja processado, pois não responsabilidade administrativa parcial.

BIBLIOGRAFIA

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